[11] 【英】洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年,第89页。
基本法与宪法第31条的承接逻辑实际上构成了基本法以宪法为解释框架的前提,且已被香港终审法院的判例所确认。[69] 具体同《民族区域自治法》第六章上级国家机关的职责相对应。
那么,《民族区域自治法》序言是否具有法律效力呢?在一般理论上,序言作为法律文本的特别组成部分,其价值定位和效力机制一直存在争议,《民族区域自治法》制定时关于是否写序言的争论本身就隐含了起草者在序言效力问题上的分歧,而最终将序言写进法律文本亦非基于对序言效力的充分肯定和一致认可,导致这一具有相当典型性的问题绵延三十余年至今。当然,这一确认过程也同样有赖于具体法律关系所营造并置身的语境,后文将对此展开进一步的论述。然而其同时也存在一些困境:一是重规范结构而轻规范实施的偏颇的价值取向。参见张春生主编:《中华人民共和国民族区域自治法释义及实用指南》,中国民主法制出版社2003年版,第39-40页。其二,立法实践中——即便不是序言这样的特殊规范形式——也的确存在诸如目的条款、原则条款等不会直接导致制裁执行或处理违规的模糊地带,则这些条款是否也效力存疑? 马默(Andrei Marmor)指出:法律在本质上是由权威性命令或指示所组成的,[36]至于这种命令和指示是否需要在每一条规范中均得到直接的体现和实施却并不一定。
……为了避免出现这种不利于己的局面产生,人们就会有动机遵守这些没有国家强制力的软法规则另一方面,传统民法上相邻关系多涉及邻里关系,很难与环境保护制度进行整体衔接,现有的相邻权在价值尺度上与环境权保护理念有较大差距。公共舆论基本被有左翼倾向的城市中产阶级占据。
最后,虽然法国的司法机关没有像美国的法院那样获得公民权利捍卫者的地位,但是经由这一程序,它们也获得了提请和参与违宪审查的机会。实际上,早在1946年,戴高乐就在著名的贝叶演说中提出了他的宪法主张。其次要平衡各方利益,并不以任何一方的权力(利)诉求或者意识形态为依归,以多元化的方式做到维护国权与保障人权之间的平衡。国家元首应超越一切政党,由一个包括议会在内的更为广泛的选举团进行选举……国家元首有权超越政党或者通过政府会议进行裁决,或在出现重大分歧时直接交由公民投票选举。
在1930年出版《宪法学论文》第三版的序言中狄骥说道:在这本书的第一版中,经过犹豫,我最终拒绝了法院可以对法律的合宪性进行审查的主张。他一方面批判博丹的主权观念,另一方面也对十八世纪以来的、以卢梭民主论为代表的人权概念进行了解构。
为了保证这些宪法中的政府特权,议会相关的议事程序在付诸实施之前必须由宪法咨议进行主动的强制审查。是为法国大革命百年理论。总的来说法国学界的观点相对比较激进,比如,主张继续向更好的保障公民权方向迈进,实现权利受益人(bénéficiaire)与权利请求人(titulaire)的真正统一,甚至主张建立真正纯粹的宪法法院,或者将宪法司法审查职能完全转交给普通法院,实现法官直接选举产生,等等。这次修宪使得议会中的少数派政党也可以利用违宪审查这一手段对政府进行监督,一定程度上扩大了议会的权力。
其次,公民主体或社会组织也获得了间接的提请违宪审查的权利。此后没再发生大规模的革命,法国人开始用协商手段逐步建立起民主制度。当议会多数党与总统分属不同党派时,总统习惯上会任命议会多数党的领袖担任总理。[48] 参见Quelques décision au fil des ans…, le Conseil constitutionnel, La documentaire Française, Paris, 2007, p. 166~168. [49] 关于中法两国在政治发展史(尤其是宪政史)上的结构相似性,详细论述可以参见法国巴黎第二大学龚克博士的博士论文:La portée de la constitution en France et en Chine : Lenchantement et le désenchantement du constitutionalisme révolutionnaire(《革命宪政主义的施魅与除魅——以中法比较为视角》),thèse de doctorat, Gong Ke, 2014, Université Paris-Asass. [50] 季卫东:《中国:通过法治迈向民主》,载《战略与管理》1998年第4期。
他们迅速制定的新的宪法草案。法定委员指的是共和国历届卸任的总统为当然终身制委员。
而今天我发现这是错误的。这也决定了美国式的由司法机关承担违宪审查职能的制度一定程度上并不符合法国国情。
如果议会坚持其初始立场,按照宪法93条的规定,则要延期至宪法相应的条款进行修改之后再进行公布。这在客观上又形成了一定的总统权与议会立法权的分立。托克维尔之所以有这样的主张既与当时的政治意识形态有关,也与自己的法治理念相印证。第91条第2款规定:宪法委员会的成员包括:国民议会议长,共和议会议长,共和国总统,由国民议会于每年会期之始以党派比例代表方法在议员以外的人士中选出7名成员,以及共和议会在同样条件下选出之3名成员。法国大革命高潮时期,革命领袖西耶斯(Sieyès)曾经明确提出了对法律的合宪性(constitutionnalité)进行司法审查的主张。戴高乐的执政虽然获得了保守派的支持,但是他一直与以青年学生为主体的激进派关系紧张。
[9] 付子堂:《美国、法国和中国宪法监督模式之比较》,载《法学》2000年第5期。不过创新之处在于它设立了一个新的机构——宪法委员会(le comité constitutionnel)。
[38] 比如在德斯坦总统的推动下,法国法律中的成年标准由21岁降至18岁。他生活在大革命高潮已经过去,但是社会不满与对立仍然非常凝重的七月王朝时期。
自大革命开始,法国政治的发展基本上是螺旋式前进的,其过程也伴随着各种激进与保守的相互博弈与试错。他的社会契约论的核心观点是:法律只能来自社会的一般意志,即公意,公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归。
无论如何,正是这种激进与保守的不断拉锯,以及它们之间有效的沟通与融合,决定了法国违宪审查体制的综合性特征和发展方向。此后,宪法咨议会的违宪审查次数逐渐增多,在法国政治生活中扮演的作用也逐渐增大。戴高乐的威权主义虽然与拿破仑、路易·波拿巴的政治伦理一脉相承,且在法国不乏群众基础,但是不断涌现的革命与社会运动又代表了法国另一个方向的政治传统。[37] 福柯:《权力的眼睛》(访谈录),见该书网络节选版,载http://chuansong.me/n/1431755,2015年8月25日访问。
除了对提交的法案进行合宪性审查意外,相比较而言,宪法咨议会的主动职权也得到了很大的扩充1958年宪法第61条第2款规定,为了保证议会制定法律的合宪性,在法律未公布前,共和国总统、总理、国民议会议长、参议院议长,都有权提请宪法咨议会进行合宪性审查。
宪法咨议会经审查后认定这项法律违宪,因为它破坏了1901年的结社契约法所确立的结社自由原则,而这项共和国法律认可的根本性原则已经体现在了宪法序言里。[12] 李康:《阿列克西·德·托克维尔》,载杨善华、谢立中主编《西方社会学理论》(上卷),第12页。
[8]法国大革命时期的很多宣言或宪法性文件都受到卢梭的影响,比如1789年《人权和公民权利宣言》第3条规定:整个主权的本原主要是寄托于国民。在不同时期,代表保守的维护国权与代表激进的保障民权两种政治意识形态都是此消彼长的竞合关系,也伴随有相互的妥协与融合。
他的社会契约论的核心观点是:法律只能来自社会的一般意志,即公意,公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归。[22]虽然狄骥的建议在第三共和时期都没有获得实施,但是时至今日,狄骥的法学思想在法国的影响力都是巨大的。狄骥认为人并不是孤立存在的,他只有跟的其他个体相连接才能组成一个有灵性的社会有机体。我们可以在其后的发展中明显地看到这种变化。
而后他又主张建立一种既不同于民主机构、也独立于执政者权力体系的专门机构进行宪法监督。[45]它兼有司法、监督、咨询等多重职能,它具有不同于其他西方国家宪法法院的特点。
无论如何,正是这种激进与保守的不断拉锯,以及它们之间有效的沟通与融合,决定了法国违宪审查体制的综合性特征和发展方向。但这个过程也是渐进的,在19世纪末,即便是在著名的艾斯曼(Adhémar Esmein)《法国宪法与比较宪法学基础》一书中,违宪审查的问题也几乎没有涉及到。
但最终由于保守派的反对,该提案没有在议会两院达成一致意见。[45] 薛小建主编:《外国宪法》,北京大学出版社2007年版。